“Patent holdup” y colusión oligopsonica entre las organizaciones que elaboran normas técnicas

Resumen

Controversias actuales sobre la política de patentes colocan las organizaciones que elaboran normas técnicas (standards-setting organizations, SSOs, por sus siglas en inglés) en choque con la ley antimonopolio. Reciente investigación teórica conjetura que, en una SSO, los titulares de patentes pueden atracar (“hold up”) los usuarios de patentes, exigiendo grandes royalties por un insumo patentado, después de que la SSO ya ha adoptado la tecnología patentada como un estándar de la industria y fabricantes, que se rigen bajo las normas de la SSO, han incurrido costos irrecuperables para diseñar productos finales que incorporan ese estándar.

De acuerdo con esta conjetura, SSOs en actividad real han buscado recientemente “no-action letters” de la División Antimonopolio del Departamento de Justicia de los Estados Unidos para una serie de enmiendas a las reglas de las SSOs, que requerirían o solicitarían, cuando una norma está siendo considerada, la divulgación ex ante por el titular de la patente del valor máximo que el cobraría bajo el régimen de licenciamiento justo, razonable y non discriminatorio. Esta información sobre precios – que es caracterizada como el “costo” del insumo patentado – sería, bajo por lo menos una modificación reciente a una regla de la SSO, un tema permisible para los usuarios potenciales de la patente debatieren durante la decisión de si deben elegirla en vez de eligir algún otro estándar. Este intercambio de información entre competidores horizontales ocurriría ostensiblemente, porque el costo de la tecnología patentada ya hubiera sido caracterizado simplemente como un atributo técnico adicional al estándar a ser fijado, aunque un atributo técnico importante.

La División Antimonopolio y la Comisión Federal de Comercio de los Estados Unidos han comunicado conjuntamente que tal debate, por posibles compradores que son competidores en el mercado hacia adelante, del precio de una invención patentada que puede convertirse parte de un estándar de la industria debería ser sometido al escrutinio antimonopolio bajo la regla de la razón en vez de la regla de ilegalidad per se. La racionalidad que las agencias de defensa de la competencia ofrecen para aplicar la regla de la razón a tal conducta es que tal colaboración horizontal podría evitar “patent holdup”. La Comisión de Modernización de la Legislación Antimonopolio (AMC, pos sus siglas en inglés) aprobó de manera similar la opinión de que la análisis por medio de la regla de la razón es apropiada para el debate ex ante sobre condiciones de royalties entre compradores rivales de tecnología patentada. Esta estrategia de aplicar la regla de la razón, sin embargo, es problemática, porque choca con la investigación económica sobre conspiración entre licitadores y con la jurisprudencia antimonopolio sobre el intercambio de información y la facilitación de colusión.

Dicho con otras palabras, debido a sus preocupaciones sobre la posibilidad de “patent holdup”, las agencias estadounidenses antimonopolio y la AMC han indicado, en efecto, que tal vez estén dispuestas, al menos en algunas circunstancias, a renunciar las acciones de defensa de la competencia contra las practicas que facilitan colusión oligopsonica, estimulando el intercambio ex ante de información entre competidores sobre el precio a ser pago por un insumo patentado como una condición implícita de aprobación de esa tecnología patentada por los competidores para la adopción en el estándar de la industria. Sin embargo, ni los proponentes de estas reglas de las SSOs ni las agencias antimonopolio y la AMC han ofrecido alguna base teórica o empírica para su supuesto implícito de que el costo social esperado de “patent holdup” excede el costo social esperado de la colusión oligopsonica.

Esta conclusión no cambia aunque uno conjeture que tal colusión beneficiará a los consumidores por permitir que titulares de licencias repasen las reducciones de los royalties al precio del producto del mercado hacia adelante que incorpora la tecnología patentada. Valoración económica apropiada sobre la plausibilidad de la conjetura del repase requerirá información sobre el cálculo de los pagos de royalties; las elasticidades de la oferta y la demanda que enfrentan los titulares de licencias; y la estructura de cualquier de las industrias (entre el fabricante y el consumidor final) del mercado hacia adelante. Como consecuencia, la magnitud de este efecto probablemente será un tema de disputa empírica en todos los casos. Además, tal justificación para tolerar fijación de precios horizontal no encuentra respaldo en la jurisprudencia antimonopolio.

Dado la incertidumbre analítica y fáctica sobre si “patent holdup” es un problema serio, es predecible que preguntas antimonopolio de primera impresión surgirán y afectarán una gama amplia de industrias de alta tecnología que dependen de las SSOs. No obstante, no hay ninguna indicación que los académicos y los responsables por hacer las normas de política de competencia han considerado en serio si colusión oligopsonica en SSOs es un problema mayor que “patent holdup”.

Bajar como PDF