Holdup, Royalty Stacking, y la Presunción de Concesión de Medida Cautelar por Violación de Patentes: una Respuesta a Lemley y Shapiro

Resumen

El “patent holdup” es descrito por sus críticos como lo que ocurre cuando un titular de una patente usa la medida cautelar concedida por un tribunal (o simplemente la amenaza de una medida cautelar) para bloquear la explotación por el infractor de la invención patentada, a menos que el infractor, que ha hecho inversiones a fondo perdido esperando usar la invención patentada, pague un royalty que es, desde la perspectiva del infractor, excesivamente alto. El “royalty stacking” es descrito por sus críticos como lo que ocurre cuando un producto vendido a los consumidores finales incorpora muchos insumos patentados de forma separada y él titular de la patente de uno de esos insumos — un insumo que carece de sustitutos inmediatos — exige un royalty alto del fabricante del producto final sin considerar el efecto que este royalty tendrá en la cantidad total de royalties que el fabricante tendrá que pagar a todos los titulares de insumos patentados, y, por consiguiente, el precio que el fabricante deberá cobrar a los consumidores finales. Profesores Mark Lemley y Carl Shapiro argumentan que el patent holdup y el royalty stacking son problemas serios y que los legisladores o tribunales (si no los dos) deben limitar las circunstancias en que un titular de una patente puede acogerse a su derecho legal para prohibir el uso de la patente por el infractor– fundamentalmente sólo si la patente protege un insumo que representa una parte ‘significativa’ del valor final del producto.

Critico el modelo Lemley-Shapiro del derecho de patentes. Cuestiono su conclusión principal de que la amenaza de una medida cautelar infla los pagos de royalties en muchos casos relativos a una tasa de referencia hipotética de royalty. La estructura de Lemley y Shapiro no tiene en cuenta de forma adecuada los costos de error relevantes asociados con el debilitamiento de la presunción de una medida cautelar. En particular, Lemley y Shapiro no consideran como la eliminación de la presunción de medida cautelar podría disminuir la eficiencia dinámica. Además, aun que su estructura fuera correcta, Lemley y Shapiro utilizan parámetros sesgados que predeterminan sus resultados. Esta conclusión se deduce por dos razones. Primero, porque Lemley y Shapiro no toman en cuenta la opción real otorgada a los usuarios potenciales de la patente cuando el titular de la patente hace inversiones a fondo perdido en tecnologías o productos nuevos, sus tasas de royalties hipotética y razonables están sesgadas a la baja. Segundo, el modelo de Lemley-Shapiro no llega a su resultado mediante la derivación de un modelo general de negociación, sino mediante la asignación de todo el poder de negociación para el titular de la patente, alegando un resultado general. Ambos factores sesgan los resultados de Lemley y Shapiro a favor de la parte infractora.

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