Competencia dinámica bajo el Derecho de la competencia

Resumen

La revisión de las Directrices sobre la evaluación de las concentraciones horizontales que la FTC y la División Antimonopolio del Departamento de Justicia de los Estados Unidos iniciaron en septiembre del 2009 provee un proceso formal para redefinir el papel apropiado de competencia dinámica bajo el Derecho de la competencia.

Como se modelaría la política de competencia si explícitamente favoreciera la competición Schumpeteriano (dinámica) sobre la neoclásica (estática)? Competición Schumpeteriano es el tipo de competencia engendrado por la innovación de productos y procesos. Tal competencia no solamente genera competencia de precios, sino también suele derrocar el orden existente. Una estructura que favorece la competencia ‘neo-Schumepteriano’ pondría menos peso en la concentración y cuota del mercado para la cuantificación de poder del mercado y más peso en evaluar la competencia potencial y capacidades a nivel empresarial.

Incorporando desarrollos recientes de la economía evolucionario, la teoría de comportamiento de la empresa y dirección estratégica en análisis antimonopolio, uno puede desarrollar una estructura más robusta para la economía antimonopolio. Tal estructura probablemente alivie tensiones que queden entre la ley antimonopolio y los derechos de la propiedad intelectual. También es probable que disminuya confianza en las herramientas estándar de la economía antimonopolio cuando el ambiente de comercio manifieste cambios tecnológicos rápidos.

Parece ser que la División Antimonopolio del Departamento de Justicia de los Estados Unidos ha intentado incorporar un análisis más dinámico, pero el resultado no ha sido consistente en todas las fusiones y áreas doctrinales diferentes de la ley antimonopolio. Además, un factor que complica la transformación de la ley es que las cortes federales han, por haber aceptado la lógica de las Directrices sobre fusiones promulgadas por la División Antimonopolio y la FTC décadas atrás, causado jurisprudencia antimonopolio a osificarse alrededor de una opinión decididamente estática de antimonopolio.

Dicho de otro modo, después de 1980, la División Antimonopolio y la FTC satisfactoriamente convencieron a las cortes que adoptasen un enfocque más explícitamente económico en el análisis de fusiones y, aun así tenía una visión de competencia estática. El resultado no es una simple cuestión de política. Es ley. Para cambiar esa ley y conseguir una opinión más dinámica de competencia, será necesario un continuo esfuerzo intelectual por parte de las agencias de ejecución (así como de académicos y profesionales) que, una vez más, involucre a las cortes para reexaminar el Derecho de la competencia, como hicieron en los últimos años de los 1970s cuando la Escuela de Economía de Chicago ganó predominancia, y cuando el Derecho de la competencia se inculcó de su interpretación actual de competencia estática.

Una condición necesaria, pero no suficiente para ese esfuerzo, es un proceso público por el cual la División Antimonopolio y la FTC puedan revisar y reafirmar las Directrices de fusión de una manera que clarifique y defienda el papel de competencia dinámica en el análisis antimonopolio. Por eso, aplaudimos la declaración de las agencias antimonopolios, en septiembre del 2009, para solicitar la opinión pública sobre la posibilidad de actualizar las Directrices de fusión. Suponiendo que la División Antimonopolio y la FTC decidan revisar las actuales Directrices de fusión, esas directrices revisadas (y útiles proyectos complementarios, como directrices generales sobre el poder de mercado y remedios) necesitarán liderazgo de las agencias antimonopolios para convencer a las cortes que la doctrina antimonopolio debería por consiguiente evolucionar. Ese proceso neo-Schumpteriano podría tomar una década o más en llevarse a cabo, pero es un camino que creemos que la Corte Roberts debería estar dispuesta a seguir.

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